Lineamientos Jurisprudenciales en torno al Delito de Trata de Personas

Punto de partida:

El tráfico de personas con fines ilegales constituye una grave y particularmente insidiosa violación de los derechos humanos que ataca los valores y principios fundamentales de nuestra Constitución Nacional.

Presentamos hoy a consideración de los interesados en la dogmática jurídica, algunos caracteres principales del delito de trata de personas en casos que hemos conocido.

La selección ha sido efectuada con la inestimable participación de Florencia Canese Millo a quien agradezco su colaboración. También debo nombrar aquí a María José García Torres, que realizó una profunda investigación primaria sobre la naturaleza jurídica y los elementos del tipo penal.

El derecho es una ciencia del Deber Ser profundamente vinculada a la filosofía de los valores y se dirige a la conducta humana por lo que su enfoque teleológico debe abarcar los fines de la vida, como la perspectiva de la libertad y la dignidad de las víctimas explotadas.

Mediante la sanción de la ley Nº 26.364 de abril de 2008, el Estado argentino dio cumplimiento al Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños ("Protocolo de Palermo"), anexo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (aprobada por la República Argentina mediante la ley Nº 25.632, en el año 2002).

Desde aquél momento, los tres poderes del Estado confluyeron en un plan de acción para combatir el flagelo de esta moderna forma de esclavitud en forma coordinada y efectiva. Así, desde la entrada en vigor de aquella ley, hasta diciembre de 2015, se rescataron 9.987 víctimas de la trata de personas, de las cuales el 91% eran niñas ([1]).

La ley 26.364 posteriormente reformada en diciembre de 2012 por la ley Nº 26.842([2]), resultaron instrumentos legales eficaces para encuadrar este fenómeno delictivo de una forma más apropiada y así se tradujeron en valiosas herramientas para punir conductas que atentan contra valiosos bienes jurídicos.

En efecto, la trata de personas en su vertiente más avanzada, implica la cosificación del ser humano, la pérdida absoluta de la libertad (ya sea psíquica o física) y su dominación absoluta por el sujeto activo quien se aprovechará de su fuerza de trabajo con el objetivo último de obtener una mayor ventaja económica.

La técnica legislativa utilizada para describir estas conductas así como las características más sobresalientes de este fenómeno delictivo, dieron base a diferentes teorías, posiciones y cuestionamientos en torno a la nueva incorporación legal, especialmente por su impacto a nivel constitucional, legal y procesal.

La idea de la presente reseña es precisar un criterio jurisprudencial respecto a los planteos más usuales que se presentan diariamente en los tribunales con el objetivo de aportar al programa constitucional cuyo fin es "Prevenir y combatir la trata de personas" ([3]).

A continuación se analizarán esos cuestionamientos, efectuando un resumen de los aspectos dogmáticos de su análisis pero que, en orden a obtener una respuesta completa y cabal a los puntos reseñados, necesariamente debe cotejarse con el antecedente consignado y, en particular, con los hechos acreditados en la causa.

Puntos de análisis referidos a la regulación del delito de trata de personas en la ley Argentina:

1) Planteos sobre la inconstitucionalidad de la figura del artículo 145 bis del Código Penal:

a) Por la transgresión al artículo 19 CN:

Se sostuvo que, a partir de la redacción de la norma, lo que resultaría punible serían solamente las intenciones y finalidades, y no hechos objetivos que lesionen bienes jurídicos, en contradicción a los principios de reserva, de lesividad y de culpabilidad.

A ello se replicó que "...Este adelantamiento de la punición a momentos previos a la consumación de la explotación del ser humano, de ningún modo implica avasallar la garantía del artículo 19 de la Constitución Nacional -en cuanto exige una afectación al bien jurídico como presupuesto ineludible para aplicar la ley penal por imperio del principio de reserva y de lesividad" (cfr. CSJN Fallos: 308:1392 "Bazterrica" voto del Dr. Petracchi)- porque para la configuración del tipo previsto en el artículo 145 del Código Penal se requieren conductas objetivas (captación, transporte y/o traslado, la acogida o la recepción) que, también por la finalidad perseguida, afecten el bien jurídico. El delito se consuma cuando se produce alguna de las fases que lo componen.

En tal sentido, como en cualquier otro delito del Código Penal, resultan aplicables las reglas básicas sobre la distinción entre actos no punibles -acciones que no trascienden el plano del pensamiento y los actos preparatorios-, de los actos punibles -actos de ejecución que implican una tentativa punible y la consumación que equivale a la total realización del tipo objetivo del delito-.

Entonces, lo punible no es la intención o una determinada finalidad en sí misma, sino los actos de ejecución dentro del iter criminis, que, guiados por la finalidad de explotación del sujeto pasivo, afectaron su libertad y dignidad.

Por supuesto que esta finalidad de explotación, en cuanto elemento integrante del tipo subjetivo, debe acreditarse a partir de hechos y datos objetivos. La prueba de su existencia forma parte del juicio de reproche del imputado, y es un elemento más que debe surgir en forma inequívoca de los elementos probatorios de modo de poder emitir un juicio de certeza sobre la finalidad invocada. En caso contrario, será de aplicación la cláusula in dubio pro reo(cfr. CSJN Fallos: 329:6019 "Vega Gimenez").

En relación a esta temática ver: Causa Nro. FTU400654/2008/CFC1 "TAVIANSKY, Ana Alicia; OLIVERA, Verónica del Jesús s/ recurso de casación", registro nº 2551/15.4, rta. el 29/12/2015, del registro de la Sala IV de la CFCP.

b) Por la transgresión al artículo 18 de la C.N.:

Se planteó que los términos empleados en la redacción del artículo 145 bis del Código Penal resultaban vagos, por lo que se vulneraba el principio de legalidad en cuanto exige que las leyes sean estrictas y ciertas.

Sobre la cuestión se resolvió que las conductas se encuentran debidamente identificadas (captación, transporte y/o traslado, acogida y recepción) y que la defensa no había logrado acreditar la vaguedad o la falta de precisión de los términos empleados por el legislador. Se puntualizó que "el criterio empleado responde entonces a una razón objetiva de discriminación de acuerdo a lo reglado en el Protocolo de Palermo, que no se presenta arbitraria, sino fruto de la discreción legislativa, relativa a cuestiones de política criminal que pertenecen al ámbito del debate legislativo y reservado a los otros poderes, y que, entonces, el Poder Judicial no puede invadir"; y, finalmente, se aclaró que "la fórmula legal describe conductas que son fácilmente identificables en la realidad".

Al respecto ver: Causa 91000153/2011/TO1/CFC1, caratulada "DE LARA, Ramón Daniel s/ infracción ley 26.364 en concurso real con infracción ley 23.737", registro 2319/6.4, rta. 30/11/2016, del registro de la Sala I.

2) Planteos de índole constitucional-procesal:

a) Alcances de la garantía a "interrogar a los testigos de cargo" artículo 8º, 2º, f, de la CADH y 14.3 PIDCyP.

A partir de la normativa particularmente tuitiva respecto a las víctimas de trata de personas establecida en las leyes 26.364 y 26.842, se planteó un conflicto de intereses entre la posibilidad otorgada a las víctimas a no ser sometidas a interrogatorios continuos y el derecho de defensa en juicio del imputado que abarca el derecho a controlar la prueba de cargo.

Ante ello, se explicó que en el Protocolo de Palermo específicamente se menciona que una de sus finalidades es la de "Proteger y ayudar a las víctimas de dicha trata, respetando plenamente sus derechos humanos...". Es por ello que, en el artículo 6to., se enuncia un catálogo de derechos que asisten a las víctimas de trata y se consigna expresamente que el Estado deberá adecuar su normativa interna a los fines de permitir la reparación del daño sufrido por las víctimas.

En igual dirección, la ley 26.364 fija como sus objetivos: "implementar medidas destinadas a prevenir y sancionar la trata de personas, asistir y proteger a sus víctimas", razón por la cual, en sus artículos 6 a 9 se dispone un piso de garantías mínimas para el ejercicio de los derechos de las víctimas. Allí se regula un régimen de asistencia y de protección de las personas damnificadas por el delito de trata de personas, en el que es necesario implementar acciones médicas, psicológicas, de alojamiento, manutención, asistencia legal y reinserción o reintegración social.

Analizando dicha normativa, se sostuvo que "todas estas obligaciones asumidas por el Estado al ratificar el Protocolo, lo colocan en una perspectiva jurídica de garante o responsable de los derechos humanos de las personas bajo su jurisdicción. El Estado tiene un deber de protección de las víctimas, hasta el logro efectivo de las reparaciones pertinentes".

Asimismo se precisó que las víctimas de trata estaban en una posición de extrema vulnerabilidad y el Estado, en aras a cumplir las obligaciones asumidas al ratificar el referido Protocolo, había sancionado la ley 26.364 y su posterior modificación por ley 26.842 junto con el decreto reglamentario 111/2015, efectuando un reconocimiento procesal de la vulnerabilidad de las víctimas de trata y delineando un mecanismo especialmente tuitivo, introducido en el artículo 250 quater del CPPN, para la participación de las víctimas de trata en el proceso penal.

Estas circunstancias especiales de protección no implican una violación al derecho de defensa, en concreto, de la garantía a "interrogar a los testigos de cargo", ya que, necesariamente, se debe notificar al imputado y su defensor acerca de la realización del acto y podrán aportar un interrogatorio.

Asimismo, y en forma subsidiaria, el control de un testimonio puede realizarse mediante: a) el registro de audio de la entrevista, el cual se puede reproducir durante el debate oral; b) las transcripciones de la entrevista, c) el informe de los especialistas que acompañaron a la víctima y d) las declaraciones de los especialistas, prestadas durante el debate.

Por supuesto que cada situación será diferente y deberá analizarse el conflicto constitucional en cada caso concreto, pero en este estudio, deben sopesarse debidamente todos los intereses en juego.

Finalmente, conviene recordar que la Cámara Federal de Casación Penal ha sostenido en jurisprudencia consolidada que en relación al tipo de delitos de abuso sexual y de trata de personas y en mayor medida cuando son cometidos contra menores, que no puede soslayarse la importancia de los peritajes psicológicos efectuados, así como toda otra prueba que conduzca a evaluar la verdad del relato de la víctima.

Ver sobre los aspectos mencionados: Causa Nro. CCC 22452/2011/TO1/CFC1 "GONZALEZ RÍOS, Pablo s/ abandono de persona" registro 1315/16.4, rta. 19/10/2016 de la Sala I de la CFCP, causa Nro. FSA 22000016/2012/TO1/CFC1 caratulada: "CHENARE, Claudia Elizabeth s/ infracción ley 26.364" registro 902/16, rta. 14/7/2016 de la Sala IV de la CFCP y "Taviansky" ya citada.

Respecto a la importancia de los peritajes psicológicos para acreditar la materialidad de los hechos de abusos sexuales, ver Causa nº 2382 "Barile, Héctor Claudio s/ recurso de casación", reg. nº 41/2001 rta. 20/2/2001 de la Sala III de la CFCP y, Sala IV Causa 15.313 "M., Ariel Teodoro" reg. 1132/14, rta. 12/06/2014 y Causa 379/13 "Vega", reg. 690/14, rta. 28/4/2014.

b) Planteos referidos a la inviolabilidad de la propiedad (artículo 17 CN):

El análisis acerca del mérito de la prueba en orden a disponer un allanamiento debe hacerse en forma individual en cada causa concreta y sólo los procedimientos que cuenten con pruebas ciertas sobre la existencia de cosas vinculadas con un delito serán convalidados (cfr. artículo 17 CN y artículo 224 CPPN).

En los casos de trata de personas, en el estudio sobre la conveniencia de tal medida intrusiva, debe ponderarse especialmente la urgencia de la medida en relación a los bienes jurídicos en juego, cuando se presente como probable que están en riesgo la integridad física de mujeres y niñas.

En el punto, se recordó que "...el Ministerio de Seguridad dictó la resolución n° 742/2011 sobre 'Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus víctimas' que, en el artículo 5 inciso a), define: 'Emergencia: el concepto de emergencia debe primar desde el comienzo del operativo, ya que las víctimas de trata de personas deben ser consideradas como víctimas de delitos graves.' Para ello, se privilegiará la mayor celeridad para articular el procedimiento de la Fuerza Federal interviniente con el procedimiento judicial, y la asistencia psicológica, médica, jurídica y material".

Ver: Causa FBB 12166/2014/TO1/CFC1 "Berton", registro 1034/16.4, rta. 25/8/2016.

3) Cuestionamientos en torno a la configuración de la tipicidad objetiva del delito de trata de personas:

a) Atipicidad por falta de lesividad al bien jurídico:

Se suele plantear que toda vez que el sujeto activo no priva de la libertad física a la víctima (no la encierra o no la controla en forma permanente) o que, incluso, debido a que con la conducta del sujeto activo se mejora la situación económica del sujeto pasivo, no quedaría configurado el delito de trata de personas porque no se vulneraría el bien jurídico tutelado por la norma.

Este tipo de razonamientos parte de un error en torno al bien jurídico afectado por las conductas delineadas en el artículo 145 bis del Código Penal.

En tal sentido, se razonó que la ley 26.364 incorporó el delito de trata de personas como un delito contra la libertad, especialmente contra la Libertad Individual (Título V, Capítulo I del Código Penal), entendida no sólo como libertad locomotiva o ambulatoria de la persona sino también como la capacidad de decidir libremente con plena intención y voluntad. Es decir: la libertad de autodeterminación de la persona. Con independencia de la lesión a otros bienes, como pueden ser la integridad sexual o la integridad corporal de las víctimas.

De esta forma, desde una adecuada interpretación del tipo penal a partir del prisma del bien jurídico tutelado, cabe concluir que el aspecto sustancial subyacente e inherente de este delito abarca conductas que interfieren en el libre y voluntario ámbito de determinación individual de las personas; es decir, "aquella capacidad para decidir libremente, con plena intención y voluntad sobre un plan de vida o desarrollo personal".

Tal restricción al ámbito de autodeterminación del sujeto puede darse aún sin una limitación a la libertad física ya sea por medio de engaños, coacciones, o del aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad.

Ver: Causa nº FSA 2699/2013/CFC1 caratulada: "LAMAS, Marina del Valle y TERAGUI, Héctor Nazareno s/ recurso de casación", Registro 939/2015.4 rta. 21/5/15.

Aplicando esta doctrina se sostuvo que "Es por eso que para la tipicidad de la conducta no resulta excluyente la acreditación efectiva del monto de dinero que les iba a hacer retribuido a las víctimas por su trabajo -sin perjuicio de que no cobraron nada y que incluso debieron abonar el monto del pasaje- sino que, todo el contexto de engaños referido a las condiciones laborales, habitaciones y el trato proferido, resultan ya típicos de la conducta de trata de personas".

Ver: Causa FLP 5977/2013/CFC1 "DELGADO HUILCAHUMAN, Raúl Francisco s/ infracción art. 145 ter -en circunst. Inciso 1º (ley 26.842)", registro 1025/16, rta. 23/8/2016, de la Sala IV de la CFCP.

b) Atipicidad por consentimiento:

A partir de la modificación por ley 26.842 las discusiones respecto a si resultaba válido el consentimiento como causal de atipicidad de la conducta quedaron definitivamente zanjadas.

Al respecto se afirmó que "... este análisis reclama un estudio armónico y conjunto del tipo penal, y, en tal sentido, y siempre en relación al caso, el ofrecimiento de personas para que sean explotadas sexualmente y su acogimiento con dicha finalidad, que abarca la conducta del sujeto activo de brindar a la víctima un refugio o lugar en donde estar -aunque sea temporal-, con aquél objetivo de explotación de la actividad de la prostitución, implican objetivizar a la persona introduciéndola en el mercado de bienes y servicios.

En esta dirección, en virtud de la actual redacción del tipo penal de trata de personas, el consentimiento de la víctima para ser ofrecido o acogido, en relación al caso en análisis, con la finalidad de ser sometido a su explotación relativa al ejercicio de la prostitución, en favor de terceros o para mantener económicamente o ser explotado económicamente por otra persona a costa de su actividad, no tendrá efectos jurídicos, por cuanto, y esto es lo sustancial en relación a supuestos como el que nos ocupa, se encuentra implícito en la naturaleza del bien jurídico tutelado (libertad) que no es posible otorgar consenso para ser considerado un objeto o una cosa y formar parte del mercado de bienes y servicios. Se trata de la esencia de lo humano, cuya propia explotación no puede ser consentida por el sujeto sin afectación de la condición de persona, de su libertad como bien que le es inherente".

Ver: Causa nº FSA 2699/2013/CFC1 caratulada: "LAMAS, Marina del Valle y TERAGUI, Héctor Nazareno s/ recurso de casación", Registro 939/2015.4 rta. 21/5/15, Sala IV de la CFCP.

c) Atipicidad por falta de consumación de la explotación:

Para responder este planteo se manifestó que "...la trata de personas es un delito que, principalmente, atenta contra la libertad individual y contra la dignidad del sujeto pasivo y que, para hacer efectiva la punición de estas conductas que atentan contra valiosos bienes jurídicos, acorde a los parámetros establecidos en el Protocolo de Palermo, la técnica legislativa se estructuró adelantando la barrera de punición a momentos previos a la explotación (es decir, no se requiere la efectiva explotación del ser humano para configurar el delito) y, a su vez, en el tipo penal se delinearon diversas acciones con entidad suficiente para afectar el bien jurídico (ver al respecto el artículo 3 del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, que precisa las definiciones y conceptos de lo que ha de entenderse por trata de personas que fueron acogidos por la ley 26.364). Ello así en tanto todas estas conductas objetivamente tienen entidad para lesionar el bien jurídico -porque restringen la libertad de la víctima- independientemente a que se alcance el propósito de explotación del ser humano".

Causa Nro. FTU400654/2008/CFC1 "TAVIANSKY, Ana Alicia; OLIVERA, Verónica del Jesús s/ recurso de casación", registro nº 2551/15.4, rta. el 29/12/2015, de la Sala IV de la CFCP.

d) Atipicidad por falta de una estructura organizativa de alto calibre:

En algunos de los casos que llegan a los Tribunales se avizora que los sujetos activos no poseen grandes medios técnicos, económicos o logísticos sino que son organizaciones rudimentarias que, en varias ocasiones, cuentan con el apoyo o la anuencia estatal, lo cual les permite un continuo funcionamiento en forma solapada.

Esta circunstancia fue valorada a los efectos de sostener la atipicidad de la conducta por falta de entidad en la afectación al bien jurídico.

Al respecto se sostuvo que: "...el delito de trata no requiere en orden a su configuración típica, una estructura organizativa de gran entidad. En el caso, quedó demostrado que todos los imputados formaban parte de una organización que se dedicaba a captar mujeres para su posterior explotación.

Para ello, contaban con una vivienda acondicionada al efecto, con contactos esparcidos que oficiaban de redes para la captación de mujeres, posteaban semanalmente avisos en los periódicos, utilizaban varios teléfonos celulares y habían organizado un régimen de horarios y normas de conducta en orden a llevar adelante la explotación sexual de las mujeres víctimas.

Nótese al respecto que tanto en el caso de A.L. como de S.P. tuvieron su primer contacto con la prostitución en manos de Espíndola.

Todo ello, fue suficiente en orden a vulnerar el bien jurídico tutelado, razón por la cual, estos agravios tampoco han de prosperar".

Ver causa N° FRO 81000070/2011/2/CFC1 caratulada "Espíndola, Maria Elida por infracción ley 26.364" Registro 2662/16.1, rta. 30/12/16 del registro de la Sala I.

4) Aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad:

En cuanto a la definición de vulnerabilidad se explicó que en las "Reglas de Brasilia sobre el acceso a la Justicia de las personas en condición de vulnerabilidad" (Cumbre Judicial Iberoamericana de Brasilia, marzo de 2008), a las que adhirió la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nro. 5/2009), se estableció que "se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico [...] Podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación de libertad. La concreta determinación de las personas en condición de vulnerabilidad en cada país dependerá de sus características específicas, o incluso de su nivel de desarrollo social y económico" (Capítulo 1, sección segunda).

A partir de ello, se concluyó que: "la situación de vulnerabilidad hace referencia a una situación en la que la persona es más propensa a brindar su conformidad para ser explotado, y el abuso de esa situación ocurre cuando el autor usa intencionadamente o se aprovecha de la vulnerabilidad de la víctima para captarla, transportarla, trasladarla, acogerla o recibirla con el fin de explotarla, de modo que la persona crea que someterse a la voluntad del abusador es la única alternativa real o aceptable de que dispone y que resulte razonable que crea eso a la luz de su situación".

Causa Nro. 13.780, "Aguirre López, Raúl M. s/rec. de casación" Reg. Nro. 1447/12, rta. 28/08/2012) y causa Nro. 12.479 "Palacio, Hugo Ramón s/rec. de casación", Reg. Nro. 2149/12, rta. 13/11/2012.

5) Planteos sobre el tipo subjetivo:

Respecto al conocimiento del sujeto activo sobre la edad de la víctima a los efectos de la subsunción jurídica de la conducta, se sostuvo que "...de acuerdo a la normativa en estudio, el conocimiento del imputado acerca de la minoría de edad de la víctima puede resultar abarcado por el dolo eventual. Es decir, que la norma incluye el supuesto en el cual el imputado no conoce con certeza la edad de la víctima pero se representa como probable que la víctima (por su aspecto físico, por su conducta o por su historia de vida, etc.) pueda ser menor, lo cual, o bien le resulta indiferente o bien, incluso, le resulta más atractivo para el negocio...".

Por ello se tuvo por suficientemente probado que el imputado o bien conocía la edad de la víctima o tal dato se lo representaba y le resultaba indiferente en base a que todas las víctimas eran menores de edad y aparentaban serlo en las fotografías adjuntadas a la causa así como para la mayoría de los testigos de procedimiento.

Causa 91000153/2011/TO1/CFC1, caratulada: "DE LARA, Ramón Daniel s/ infracción ley 26.364 en concurso real con infracción ley 23.737", registro 2319/6.4, rta. 30/11/2016, del registro de la Sala I.

6) Derechos de las víctimas:

Conforme se sostuvo en el punto 2.a de la presente reseña, el Protocolo de Palermo hizo fuerte hincapié en no desentenderse de los efectos del delito y fijó como uno de sus objetivos la protección y asistencia a las víctimas de trata.

En esta dirección, la ley 26.364 en sus artículos 6 a 9, reguló un régimen de protección a las víctimas tanto en lo que respecta a las condiciones de asistencia luego del rescate (alojamiento, manutención, alimentación, cuidados médicos y psicológicos), la regulación de la forma de su participación en el proceso (declaraciones testimoniales, protección por represalias, entre otras) y medidas destinadas a lograr la reinserción social de las víctimas (protección a su integridad física, facilitar el regreso a su lugar de origen, etc.).

Bajo este paradigma, la jurisprudencia fue precisando la regulación legal en orden a alcanzar el objetivo delineado en la ley.

a) Reiteración de los interrogatorios. Posibilidad de incluir los testimonios de las víctimas por lectura:

Respecto a la imposibilidad de que las víctimas prestaran testimonio durante el debate oral con el motivo de preservar su integridad psíquica, se sostuvo, con remisión a un precedente de la Corte Suprema que "se podía arribar a un juicio de culpabilidad si el resto de las pruebas objetivas -que en modo alguno fueron impugnadas por la defensa- consideradas por el tribunal de juicio a los fines de emitir su fallo condenatorio... constituían un curso causal probatorio independiente (Cfr. CSJN "Gallo López" Fallos: 334:725)".

Causa Nro. CCC 22452/2011/TO1/CFC1 "GONZALEZ RÍOS, Pablo s/ abandono de persona" registro 1315/16.4, rta. 19/10/2016 de la Sala I de la CFCP.

En esta dirección, el testimonio de la persona damnificada prestado durante la instrucción se incorpora por lectura al debate y se evita la revictimización, mitigando los efectos nocivos del interrogatorio forense respecto a víctimas que se encuentran en una especial situación de vulnerabilidad.

Corresponde señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente "Benítez, Aníbal Leonel s/lesiones graves" (Fallos: 329:5556), remitiéndose a los criterios interpretativos establecidos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -TEDH- en los casos Bönisch vs. Austria, Säidi vs. Francia y Barberá, Messegué y Jabardo vs. España) sostuvo que "...lo decisivo no es la legitimidad del procedimiento de incorporación por lectura, el cual, bajo ciertas condiciones, bien puede resultar admisible, sino que lo que se debe garantizar es que al utilizar tales declaraciones como prueba se respete el derecho de defensa del acusado".

En tal sentido, lo que considera nuestro más alto tribunal es la invalidez de las condenas cuyo elemento central esté conformado exclusivamente por evidencia que no ha podido ser controlada por la parte afectada. No se trata de un problema de nulidad de la prueba, sino de su valoración.

Luego, el estándar de la Corte Suprema en ese precedente se aplica a los casos en que la única prueba de cargo que funda el juicio condenatorio prueba que la defensa no tuvo oportunidad de controlar en lo absoluto. Ello así en tanto en aquél precedente el Tribunal interviniente habría utilizado como única prueba de cargo en contra del imputado, las declaraciones de los testigos, prestadas en la instrucción, que la defensa no había podido controlar.

Ver causa nº FRO 74029618/2010/4/CFC1 "ANDRADA, Hugo Viterbo; ANDRADA Walter Omar s/recurso de casación", registro nº 1467/15 y Registro n° 382.13.4 "SUAREZ, Juan Carlos s/rec. de casación", rta. 22/03/13, Causa n°: 15468, del registro de la Sala IV y Causa nº CFP 7614/2008/TO1/CFC1 "SALAZAR NINA, Juan Carlos y otros s/recurso de casación", registro 2020/16.1, rta. 28/10/2016, de la Sala I de la CFCP.

b) Reparación pecuniaria del daño:

Bajo el prisma delineado en la ley, se afirmó que resultaba válido que, en el marco del juicio abreviado, y con sustento en el Protocolo de Palermo y el artículo 29 del Código Penal, las partes pactaran una suma en concepto de reparación económica del daño causado a las víctimas. Se fundó tal premisa en el artículo 6.6 del Protocolo de Palermo que establece como un medio conducente para lograr el objetivo de la reinserción social de las víctimas, a la indemnización a las víctimas de la trata de personas por el daño sufrido.

Por ello, se concluyó que "...el acuerdo alcanzado por las partes, en el marco del juicio abreviado, consistente en otorgar una suma dineraria a las víctimas de trata en concepto de reparación del daño, resulta plenamente conducente para alcanzar el objetivo de ayudar a las víctimas de trata y contribuir a su reinserción social" y que "... se materializa un canal para que las personas damnificadas por el delito puedan acceder directamente a la justicia, dando estricto cumplimiento a las obligaciones asumidas por el Estado Argentino al momento de ratificar el Protocolo de Palermo".

Asimismo, se aseveró que "...debe interpretarse el artículo 29 del Código Penal -que expresamente prevé que la sentencia condenatoria podrá ordenar la reparación de los perjuicios causados a la víctima-, bajo el prisma de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y, en particular, del Protocolo de Palermo" y que tal pacto entre las partes no implicaba la sustitución de la acción civil, "...sino un resarcimiento económico integrante de la sanción punitoria que, en el caso, ha sido establecida de mutuo acuerdo entre las partes (incluso primeramente ofrecida por el imputado contando con la debida asistencia técnica), sin que se advierta un perjuicio para el imputado ni la transgresión a alguna garantía constitucional".

Ver causa CFP 2471/2012/TO1/CFC1, caratulada: "CRUZ NINA, Julio César; HUARINA CHAMBI, Silva s/ Trata de Personas", del registro de la Sala I, Registro nº 2662/16.1, rta. 30/12/2016.

c) Valoración de los testimonios de las víctimas:

Como consecuencia de la extrema vulnerabilidad de las víctimas, sumado a la presión ejercida por los tratantes, en reiterados casos se vislumbra que las mujeres víctimas de trata de personas modifican aspectos sustanciales de su declaración para beneficiar a sus tratantes, lo cual es invocado como un rasgo de contradicción para reducir el valor probatorio de su declaración.

En relación a ello se replicó que "La forma de razonamiento de la defensa, desconoce la problemática que sufren las mujeres víctimas de trata de personas, en el cual, muchas veces desconocen o no asumen su calidad de víctima. Ello así, o bien porque equivocadamente asumen parte de la culpa, o bien por temor a represalias, el cual es infringido intencionalmente por los sujetos activos o, también por miedo a perder su fuente de ingresos".

Causa nº FBB 4964/2014/TO1/CFC1 "Díaz, Argentino s/ infracción ley 26.364", registro nº 2471/15.4, rta. 23/12/2015 y causa nº FMP 5257/2013/25/1/CFC2 "FAY, Daniel Alberto y otra s/ rec. de casación", registro nº 645/16, rta. 26/5/2016.

7) Subsunción jurídica de los hechos previo a la sanción de la ley 26.364:

La ley 26.364 fue sancionada en el año 2008. Previo a esa fecha se sustanciaron investigaciones en torno a hechos que podrían configurar el delito de trata de personas. Según los casos, se llegó a la conclusión de que podrían encuadrarse en la figura de reducción a la servidumbre.

En tal sentido se indicó que "cuando la explotación de los seres humanos adquiere una configuración tal que la víctima queda sometida a la voluntad y capricho de otra persona, con pérdida de su autonomía y libre albedrío y carece de opciones para que cese el estado de sometimiento, quedará configurada la figura del artículo 140 del Código Penal".

Se agregó que "La explotación física, económica, sexual y psicológica de hombres, mujeres y niños y niñas actualmente encadena a decenas de millones de personas a la deshumanización y a la humillación. La esclavitud moderna, en términos de trata de personas, trabajo forzado, prostitución, explotación de órganos, es un delito grave..." del Discurso del papa Francisco en la firma de la declaración contra la Esclavitud, Roma, 2/12/14.

Asimismo, se precisó que "no es determinante para configurar este delito, la pérdida total de la libertad física del sujeto pasivo o un absoluto dominio psíquico (por ejemplo, en los casos en que la víctima soporta la situación con un espíritu rebelde) toda vez que, lo que se propone punir son situaciones de hecho de servidumbre, para lo cual, lo esencial es el sometimiento de la víctima a la voluntad del sujeto activo".

Ver: Causa Nro. CCC 22452/2011/TO1/CFC1 "GONZALEZ RÍOS, Pablo s/ abandono de persona" registro 1315/16.4, rta. 19/10/2016 de la Sala I de la CFCP.

En igual sentido se afirmó que "De este testimonio se extraen los elementos objetivos y subjetivos del artículo 140 del Código Penal. Así, conviene detallar, que la víctima vivía y trabajaba en la fábrica, con extensas jornadas laborales, que no tenía libertad para salir, ni siquiera para ir al baño, que estaba a la merced de los imputados toda vez que de ellos dependía su vida y la de sus hijos menores. No recibía contribución económica por sus tareas, y era víctima de constantes amenazas, no sólo ella sino también sus hijos".

En esta dirección, cabe referir que el Tribunal realizó una interpretación dinámica y contextualizada de la norma en estudio de acuerdo al marco normativo vigente al momento de los hechos. Se agregó que "De esta forma, y teniendo especialmente en cuenta el bien jurídico lesionado y las obligaciones asumidas por el Estado Argentino al momento de ratificar el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños ("Protocolo de Palermo"), anexo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (aprobada por la República Argentina mediante la ley Nº 25.632, en el año 2002), así como la Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, del Tráfico de Esclavos, y de las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud, por el cual el Estado Argentino se comprometió a punir las conductas de explotación de seres humanos, entiendo debidamente subsumidos los hechos en la figura de reducción a la servidumbre".

Ver: Causa nº CFP 7614/2008/TO1/CFC1 "SALAZAR NINA, Juan Carlos y otros s/recurso de casación", registro 2020/16.1, rta. 28/10/2016, de la Sala I de la CFCP.

8) Trata de personas con fines de explotación laboral:

En cuanto a la específica modalidad de la trata de personas con el objeto de explotar la mano de obra de las víctimas y de esta forma obtener amplios beneficios económicos, el trabajo jurisprudencial se ha ido concentrando en torno a la diferencia entre lo que podría considerarse trabajo precario o en negro y la explotación del trabajo esclavo.

Se precisaron indicadores que debían merituarse a los efectos de verificar un supuesto de explotación laboral típica, como ser: las largas jornadas de trabajo, las condiciones de salubridad e higiene y, en especial, si se encontraban en condiciones de hacinamiento; la cantidad de trabajadores, la retención del salario, y la existencia de restricciones a la libertad locomotiva y psíquica (amenazas, coacciones, violencia, etc.); todas pautas que deben evaluarse en forma conglobada, pues la ausencia de una de ellas no necesariamente determina la atipicidad de la conducta.

La Organización Internacional del Trabajo en el informe de fecha 1/3/2005 caratulado "Alianza global contra el trabajo forzoso. Informe global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo Informe del Director-General", se precisó que el trabajo forzoso no puede equipararse simplemente con salarios bajos o con condiciones de trabajo precarias y que podían utilizarse diversos indicadores para determinar cuándo una situación equivale a trabajo forzoso, como por ejemplo, la limitación de la libertad de movimiento de los trabajadores, la retención de los salarios o de los documentos de identidad, la violencia física o sexual, las amenazas e intimidaciones, o deudas fraudulentas de las cuales los trabajadores no pueden escapar.

En el referido documento se indicó que las penas bajo las cuales se constriñe a las personas a trabajar y que, por tanto, implican una severa restricción a la libertad de elegir (como bien jurídico protegido en el delito de trata de personas), no sólo se trata de penas físicas, sino que "pueden ser de tipo financiero, como las penas económicas ligadas a las deudas, el impago de salarios o la pérdida de salarios junto con las amenazas de despido si los trabajadores se niegan a trabajar más horas de las establecidas en sus contratos o en la legislación nacional. En ocasiones, los empleadores también exigen a los trabajadores que les entreguen sus documentos de identidad y, posteriormente, pueden amenazarlos con confiscárselos a fin de imponer un trabajo forzoso" (cfr. informe citado págs. 5 y ss.).

Se especificó que "Los elementos fácticos acreditados exceden un mero incumplimiento laboral porque el empleo de personas, en esas condiciones, nunca podría haberse amparado en las leyes laborales, toda vez que el trabajo de menores de 16 años está prohibido en todas sus formas, exista o no relación de empleo contractual, y sea éste remunerado o no (artículo 2do. ley 26.390, sin que en el caso estén reunidos los elementos excepcionales previstos en el artículo 8avo. de dicha normativa). Más aún cuando en el caso, uno de los menores que trabajaba con Ariel tenía 13 años de edad y había comenzado a trabajar para él a los 12 años.

Tampoco podría encontrar amparo legal el hacinamiento de las personas en una vivienda, aún en un supuesto de empleo temporal.

Estas condiciones están prohibidas por las leyes porque hacen a la dignidad de la persona humana, y al respeto y protección del Interés Superior del Niño (arts. 75, inc. 22 de la C.N.; 3.1 y cc. de la C.D.N.)" y que "la gran cantidad de gente albergada en una misma casa y que trabajaba para el imputado (aproximadamente 30 personas), su juventud (como premisa básica para poder tolerar las condiciones laborales), y el trabajo sin descanso, son elementos que deben valorarse a los efectos de la configuración típica, toda vez que son características de una modalidad laboral que evidencia la finalidad lucrativa y de explotación que guió al imputado en su conducta".

Se agregó que "A diferencia de lo sostenido por el juez de grado, el caso en estudio no es asimilable a una cooperativa de trabajo, o una modalidad organizada de venta de artesanías porque existió una preeminencia del imputado por sobre las víctimas, una relación de explotación. Nótese que, conforme declararon las víctimas, su ganancia diaria oscilaba entre 150 y 300 pesos diarios (el 30% de lo vendido); mientras que el imputado ganaba -mediante la explotación de la fuerza ajena-, como mínimo, entre 12500 y 25000 pesos diarios, un 8200% más -aproximadamente- que las víctimas, es decir, entre 375000 y 750000 pesos mensuales.

Además, el imputado retenía la ganancia de las víctimas hasta tanto fuera reclamada, les descontaba el precio de la comida y, a diferencia del resto de las personas, tenía las llaves de la casa y dormía con su familia en una habitación".

Ver causa FMP 61008403/2013/1/1/CFC1 caratulada "Legajo de casación Rodriguez, Ariel Ramón por infracción ley 26.364" registro 1462bis/16, rta. 15/10/2016.

Asimismo, se meritó como elementos típicos de la figura de trata de personas, las represalias tomadas por el imputado al advertir que las víctimas manifestaron su deseo de no seguir trabajando en esas condiciones (privación de la libertad, malos tratos y amenazas).

Se agregó que "Es por eso que para la tipicidad de la conducta no resulta excluyente la acreditación efectiva del monto de dinero que les iba a hacer retribuido a las víctimas por su trabajo -sin perjuicio de que no cobraron nada y que incluso debieron abonar el monto del pasaje- sino que, todo el contexto de engaños referido a las condiciones laborales, habitaciones y el trato proferido, resultan ya típicos de la conducta de trata de personas".

Confronte causa FLP 5977/2013/CFC1 "DELGADO HUILCAHUMAN, Raúl Francisco s/ infracción art. 145 ter -en circunst. Inciso 1º (ley 26.842)", registro 1025/16, rta. 23/8/2016, del registro de esta Sala IV).

9) Decomiso:

El decomiso de los bienes muebles (por ejemplo, máquinas de coser, vehículos que se utilizaron para trasladar a las víctimas) e inmuebles (lugar de explotación de las víctimas) en los casos de trata de personas, resulta procedente en virtud de lo regulado expresamente en el Protocolo para Prevenir y Reprimir y Sancionar la Trata de personas (ratificado por la Argentina en el año 2002 y aprobado por ley 25.632 B.O. 29/8/2002) que, en su artículo 12, dispone que el artículo 12 del "Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas" que establecía que "...los estados parte adoptarán, en la medida que lo permita su ordenamiento jurídico interno, las medidas que sean necesarias para autorizar el decomiso: a) del producto de los delitos comprendidos en la presente Convención o de bienes cuyo valor corresponda al de dicho producto; b) De los bienes, equipo o instrumentos utilizados o destinados a ser utilizados en la comisión de los delitos comprendidos en la presente Convención".

También resulta procedente -y aún antes de la ratificación del referido Tratado- en virtud de lo normado en la antigua redacción del artículo 23 del digesto sustantivo, por cuanto "conforme el artículo 23 del Código Penal, resulta pasible de decomiso los objetos intencionalmente utilizados para consumar o intentar el delito, tales como los inmuebles, los vehículos, las cuentas bancarias o cualquier otro valor empleado como instrumento o infraestructura para la comisión de un ilícito".

Finalmente, la ley 26.842 modificó el artículo 23 del Código Penal, incorporando que "En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los artículos 125, 125 bis, 127, 140, 142 bis, 145 bis, 145 ter y 170 de este Código, queda comprendido entre los bienes a decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la víctima privada de su liberad u objeto de explotación. Los bienes decomisados con motivo de tales delitos, según los términos del presente artículo, y el producido de las multas que se impongan, serán afectados a programas de asistencia a la víctima".

De esta forma, se decomisan los instrumentos que sirvieron para cometer el delito y se destinan a cumplir los objetivos legales de asistencia y protección a la víctima.

Ver: Causa nº CFP 7614/2008/TO1/CFC1 "SALAZAR NINA, Juan Carlos y otros s/recurso de casación", registro 2020/16.1, rta. 28/10/2016, de la Sala I de la CFCP y CAUSA nº CFP 2408/2012/TO1/1/CFC2 caratulada "CALLE OCHOA, Florencio por infracción art. 145 bis 1º párrafo" registro 2665/16.1, rta. 30/12/16, de la Sala I de la CFCP.

10) Diferencia entre el delito de trata de personas (artículo 145 bis del Código Penal) y el delito de la promoción y facilitación de la prostitución (artículos 125, 126 del Código Penal):

La subsunción de una conducta en una u otra figura legal, hará variar la competencia y la escala penal. Así, mientras el delito de trata de personas es de competencia federal, las calificaciones de los artículos 125 y 126 del Código Penal son de competencia ordinaria y, además, en la figura base tiene una escala penal cuyo máximo es inferior en dos años respecto a la figura del artículo 145 bis del Código Penal.

Para diferenciar ambos supuestos y descartar un concurso aparente entre ellos, se sostuvo que "las figuras que el recurrente reclama como de aplicación al caso de autos (artículos 125 bis y 126 del Código Penal, sin indicar conforme a cuál redacción) en cuanto tipifican la conducta de 'facilitar' y 'promover' la prostitución no absorben totalmente al delito de trata de personas, a modo de concluir que el castigo por el hecho subsidiario se satisface conjuntamente con el hecho principal" (conf. Hans Welzel, "Derecho Penal Alemán", trad. Bustos Ramírez y Yáñez Pérez, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1987, pág 322).

El delito de trata de personas es un delito contra la Libertad Individual (Título V, Capítulo I del Código Penal), entendida no sólo como libertad locomotiva o ambulatoria de la persona sino también como la capacidad de decidir libremente con plena intención y voluntad; es decir: la libertad de autodeterminación de la persona. Con independencia de la lesión a otros bienes, como pueden ser la integridad sexual o la integridad corporal de las víctimas (cfr. mi voto en la causa "LAMAS" ya citada).

En el presente caso, además, está presente el modo comisivo referido al aprovechamiento de la vulnerabilidad de las víctimas como forma de alcanzar la explotación.

Estos elementos no necesariamente están presentes en el delito de "promoción" y "facilitación" de la prostitución ni en el artículo 17 de la ley 12.331, que no requieren para su configuración típica la restricción a la libertad del individuo, la explotación, y el aprovechamiento de la vulnerabilidad del sujeto pasivo, sino que se entiende como una conducta que lesiona la integridad sexual de las víctimas o la salubridad pública, respectivamente.

No es posible afirmar que entre ambos tipos penales medie un concurso aparente de delitos por subsidiariedad progresiva (tácita) porque el delito de promoción y facilitación de la prostitución no constituye una forma de ataque más grave y acabada del mismo bien jurídico del delito de trata de personas, como podría darse entre un delito tentado y uno consumado (cfr. Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, editorial BdeF, Bs. As., pág. 657). Ello así, porque, a diferencia del delito contra la integridad sexual, el delito de trata de personas reprime en forma más grave conductas que atentan contra la libertad individual.

Ver causa N° FRO 81000070/2011/2/CFC1 caratulada "Espíndola, Maria Elida por infracción ley 26.364" Registro 2662/16.1, rta. 30/12/16 del registro de la Sala I.

En este punto, conviene recordar la jurisprudencia de la Corte Suprema en cuanto sostuvo que "Ante la existencia de alguno de los extremos inherentes al delito de trata de personas, la justicia federal no puede declinar su competencia ni rechazar la que se le pretenda atribuir sin antes realizar las medidas necesarias para establecer si se halla configurado o no dicho ilícito" (Fallos: 334:1382).

Perspectivas:

En el año 2000 la Organización de las Naciones Unidas adoptó un instrumento vinculante de acción convergente (El Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas especialmente de Mujeres y Niños, conocido como "El Protocolo de Palermo") que constituye un compromiso internacional en el marco de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional.

A partir de la sanción de la ley 26.364 (B.O. 30/4/2008) posteriormente reformada por la ley 26.842 (B.O. 27/12/2012), se creó un marco dogmático-legal en donde encuadrar el fenómeno social de la trata de personas, de conformidad con el estándar internacional (Protocolo de Palermo).

Este encuadre legal se halla en directa consonancia con la Convención de Belém Do Para, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, toda vez que la mayoría de las víctimas de trata de personas son mujeres y niñas. Esto significa que, a través de la punición de estas conductas, se investigan y sancionan hechos que lesionan la integridad física y psíquica de los grupos más vulnerables de la sociedad, mujeres y niñas, de conformidad con lo estipulado en el artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional.

Es precisamente por el grupo vulnerable contra quienes se dirige la conducta lesiva (mujeres, niños, inmigrantes y personas de bajos recursos económicos) que esta actividad resulta más repulsiva y desdeñable; y, en mayor medida también lo es, porque el objetivo de la conducta persigue una finalidad exclusivamente lucrativa, de modo tal que se lesionan bienes jurídicos personalísimos (como la libertad, integridad física y psíquica) de las personas más vulnerables, con el único objetivo de obtener un mayor lucro económico. La explotación del ser humano no es el objetivo, sino la obtención de un mayor rédito económico a través del trabajo ajeno.

La labor jurisprudencial se centró en delinear los aspectos sustanciales de la figura legal, y resta aún continuar progresando en este análisis, especialmente en lo que concierne a los derechos de las víctimas de la trata de personas, en aras a alcanzar los objetivos plasmados en el Protocolo de Palermo.

En lo que respecta a las investigaciones, la pesquisa se debe profundizar en torno a las personas que, desde el Estado, toleran y permiten que esta actividad se lleve a cabo. Resulta un dato insoslayable la participación de funcionarios en la confección de las denominadas "libretas sanitarias" de las víctimas e, incluso, concurriendo asiduamente al lugar como forma de ejercer presión y control sobre las víctimas y en el lugar.

Lo mismo sucede con los agentes municipales que habilitan los locales en donde se lleva a cabo la explotación bajo la denominación de "whiskería", "pubs" o "local bailable". Conforme surge del estudio de varios casos, la mayoría de los lugares de explotación contaron con una habilitación municipal. Ello implica que, o bien esta actividad fue tolerada por el Estado o bien que desde el Estado no se realizaron los debidos controles para conocer qué es lo que sucedía dentro de los lugares habilitados.

La actuación coordinada desde el Estado en todos sus niveles (nacional, provincial y municipal) es imprescindible, así como la cooperación internacional en las investigaciones y procedimientos de protección y asistencia a las víctimas constituyen instrumentos esenciales para la lucha contra la trata de los seres humanos.

Se trata de la Humanización del Poder.

[1] http://www.jus.gob.ar/noalatrata.asp

[2] B.O. 27/12/12

[3] Artículo 2, inciso a), del Protocolo de Palermo.

Artículo publicado en IIDH America (iidhamerica.org)