En el día de la fecha, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con la firma de los Ministros Maqueda, Lorenzetti y Rosatti (el Ministro Rosenkrantz votó en disidencia), dispuso cautelarmente que los costos fiscales de la aplicación de los decretos n° 561/19 y n° 567/19 del Poder Ejecutivo Nacional  y de las resoluciones generales AFIP n° 4546/19 y n° 4547/19 sean asumidos con recursos propios del Estado Nacional, sin afectar la coparticipación que corresponde a las provincias de Catamarca, Chubut, Entre Ríos, Formosa, La Pampa, La Rioja, Misiones, Salta, San Juan, San Luis, Santa Cruz, Santa Fe, Santiago del Estero, Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur y Tucumán. 

 

1. La decisión fue adoptada en una causa en la que la Provincia de Entre Ríos impugnó el decreto 561/19 en tanto encomendó a la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) una reducción en la base de cálculo de las retenciones para el cálculo del impuesto a las ganancias a determinados sujetos; y una reducción de un 50% de los anticipos que deban ingresar los trabajadores autónomos en concepto de impuesto a las ganancias en los meses de octubre y diciembre del ejercicio 2019. También planteó la inconstitucionalidad del decreto 567/19 en tanto dispuso una alícuota del 0% en el Impuesto del Valor Agregado para la venta de ciertos productos de la canasta alimentaria hasta el 31 de diciembre de 2019 inclusive.

 

2. Sostuvo la provincia actora que mediante esas normas, el Poder Ejecutivo Nacional detrajo unilateralmente montos de la masa de recaudación de impuestos coparticipables, sin tener competencia para ello, por lo que tales decretos y resoluciones violan los principios del federalismo de concertación y el principio de legalidad en materia tributaria. 

 

Por su parte, señaló que las normas impugnadas provocaban un perjuicio actual y directo a la provincia de Entre Ríos.  En tal sentido, invocó un informe de la Comisión Federal de Impuestos, que estima que el impacto de las medidas adoptadas sobre la provincia actora supera la suma de $ 1.000.000.000. 

 

Expuso que esta situación la coloca en un escenario de extrema gravedad y dificultad para cumplir con las obligaciones y deberes a su cargo, pues las sumas que dejarían de ingresar a las arcas provinciales ya se encontraban incorporadas como recursos corrientes en el presupuesto de gastos para el presente ejercicio 2019, para proyectos sociales, destinados a la población de la provincia. Así, precisó que esta ostensible disminución de ingresos afectaba sus cometidos constitucionales básicos. Entre ellos cita aquellos que constituyen el núcleo de la garantía federal del art. 5° de la Constitución Nacional (administración de justicia, régimen municipal y educación) y los que importan la esfera prestacional de derechos fundamentales (alimentación básica, vivienda digna, salud, protección de la niñez y ancianidad).

 

3. Para conceder la medida cautelar, la Corte Suprema consideró que existía, con el grado de conocimiento propio de una pretención cautelar, verosimilitud en el derecho invocado por la provincia, y un peligro acreditado que podría producirse en caso de demorarse su otorgamiento.

 

La mayoría del Tribunal fundó su decisión en la regla básica de la Constitución Nacional que organiza un estado federal y, en particular, la significación del régimen de coparticipación federal de impuestos, al cual los constituyentes reformadores de 1994 otorgaron un explícito reconocimiento constitucional como uno de los instrumentos en cuya observancia descansa la efectiva vigencia de ese sistema.

 

La Corte subrayó la trascendencia de las leyes-convenio como herramienta de coordinación entre las provincias y el Estado Nacional en el marco del proyecto federal que establece la Constitución Nacional, y destacó que tales leyes se ubican con una singular jerarquía dentro del derecho federal, de manera tal que sus previsiones no pueden ser modificadas unilateralmente. El tribunal recordó con especial referencia a la posibilidad de detraer –como excepción- recursos coparticipables, que ello debe ser dispuesto por el Congreso y cumpliendo los requisitos constitucionales. 

 

Así, el tribunal consideró que las medidas tomadas por el Poder Ejecutivo Nacional, sin contar con competencia para ello, podrían importar una erosión de la masa coparticipable a las provincias.

 

Por su parte, el tribunal estimó acreditado el peligro en la demora sobre la base de la alegación de la provincia  y su referencia a un informe de la Comisión Federal de Impuestos, según el cual las medidas tributarias en crisis redundarían en una disminución de aproximadamente mil millones de pesos ($ 1.000.000.000) de sus recursos, lo que pondría en riesgo el normal funcionamiento de las instituciones provinciales, y la atención de las necesidades básicas de su población.  Al efecto tuvo especialmente en cuenta lo argumentado por la actora en torno a que el daño podría resultar irreparable, en la medida en que ─según explica─ los fondos que se dejan de percibir fueron presupuestados por la hacienda provincial y se encuentran comprometidos a la ejecución de políticas públicas en curso, algunas de ellas de carácter social, lo que evidencia la necesidad de acceder a la pretensión cautelar. 

 

En sìntesis, concluyó que frente a la concreta dificultad de financiamiento de necesidades públicas provinciales de significación social alegadas por la actora, la magnitud del perjuicio invocado y lo señalado en cuanto a la verosimilitud en el derecho, cabe tener acreditada la configuración de los extremos exigibles a toda pretensión cautelar con el fin de resguardar los derechos invocados hasta tanto exista la posibilidad de dirimir la cuestión de fondo debatida, por  lo que los costos fiscales de la aplicación de los decretos y las resoluciones impugnadas sean asumidos con recursos propios del Estado Nacional, sin afectar la coparticipación que corresponde a las provincias actoras.

 

En su disidencia, el juez Rosenkrantz sostuvo que, previo a proveer a la medida cautelar, debía establecerse si la Provincia de Entre Ríos estaba legitimada para efectuar su reclamo. Como presupuesto básico de su acción, la Provincia debe demostrar —sostuvo— cuál sería la relación jurídica sustancial que la vincula con la demandada y precisar cuál sería el derecho o interés protegido por el ordenamiento jurídico en virtud del cual se considera legitimada para reclamar que se declare la inconstitucionalidad de los decretos cuestionados. En ese sentido, afirmó que la inconstitucionalidad de una norma, aunque parezca patente a primera vista, no habilita por sí sola a reclamar la intervención de los tribunales pues ello implicaría que los tribunales están habilitados a pronunciarse sobre una cuestión teórica o abstracta.  Esto último ha sido considerado extraño a la jurisdicción del poder judicial de la Nación desde los primeros pronunciamientos de esta Corte en las más diversas situaciones (cfr. Fallos 1:455; 3:139; 4:75; 12:372; 15:65; 95:51; 103:53; 107:179; 157:110; 184:358 y muchos otros posteriores). Si esta Corte interviniese en asuntos donde el peticionario carece de legitimación se transgrediría la severa limitación al poder de los tribunales establecida en el artículo 116 de la Constitución (cfr. Fallos 5:316; 30:281; 156:318). 

 

En ese marco, el juez Rosenkrantz afirmó que la legitimación procesal para demandar presupone la existencia de una relación jurídica sustancial, es decir, de una relación que vincula a quien dice sufrir un agravio con quien estaría obligado a repararlo. En el caso, la actora ha intentado justificar su legitimación para promover la demanda contra el Estado Nacional en la relación jurídica que surge de la Ley de Coparticipación Federal de Impuestos 23.548 y en el efecto reductor de la masa coparticipable que tendría la eliminación del IVA sobre los alimentos de primera necesidad dispuesta por el Decreto 567/2019 y la reducción de las sumas que tributan los trabajadores dispuesta por el decreto 561/2019. Ha sostenido que los decretos impugnados producen una merma a la masa de recaudación de impuestos coparticipables, provocando un perjuicio actual y directo a las arcas provinciales. 

 

El juez Rosenkantz sostuvo sobre dicho planteo que, a pesar de lo argüido por la actora, la relación jurídica derivada del régimen de coparticipación entre la Nación y las provincias no otorga a estas últimas derecho ni expectativa alguna respecto de un determinado nivel de recaudación por parte del Estado Nacional, ni tampoco confiere un derecho a que se establezcan determinados impuestos, ni a que determinadas actividades se vean alcanzadas por tal o cual impuesto coparticipable o estén exentas de él. La ley 23.548 establece sólo el derecho de las provincias adheridas “a participar en el producido de los impuestos” comprendidos en el régimen (art. 16). Fuera de este derecho a la distribución de la masa coparticipable, esto es, a la distribución de los recursos fiscales recaudados por la Nación, la ley únicamente reconoce a las provincias la posibilidad de “intervenir con carácter consultivo en la elaboración de todo proyecto de legislación tributaria nacional” (art. 11, inc. i), a través del ejercicio de las funciones de la Comisión Federal de Impuestos de la que forman parte junto con la Nación. Por lo tanto, del texto de la ley se deriva claramente que las provincias carecen por sí solas de todo derecho jurídicamente exigible a determinar la política recaudatoria que encara el régimen tributario nacional. La falta de derecho o expectativa al respecto de un determinado nivel de recaudación por parte del Estado Nacional, a que se establezcan determinados impuestos, o a que determinadas actividades se vean alcanzadas por tal o cual impuesto coparticipable o estén exentas de él priva a la actora del carácter de legitimada para iniciar el presente juicio.

 

El juez Rosenkrantz aclaró que ello no debía confundirse con el derecho de las provincias a la distribución de impuestos coparticipables ya recaudados. Ese es un derecho que la Ley de Coparticipación Federal de Impuestos sí concede a las provincias y en base a los cuales la Corte decidió casos anteriores (“Santa Fe c/ Estado Nacional” (Fallos 338:1389); CSJ 191/2009 (45-S)/CS1 “San Luis, Provincia de c/ Estado Nacional s/acción declarativa de inconstitucionalidad y cobro de pesos¨, sentencia del 24 de noviembre de 2015; causa CSJ 786/2013 (49-C)/CS1 “Córdoba, Provincia de c/ Estado Nacional y otro s/ medida cautelar, resuelta el 24 de noviembre de 2015). Los tres precedentes citados se originaron en demandas de las provincias contra la validez de normas que establecían determinadas sustracciones del monto total de impuestos coparticipables una vez recaudado, sustracciones que no eran las previstas en la Ley de Coparticipación, ni tampoco habían sido consentidas por las provincias actoras. En esos casos se trataba de fondos que ya habían ingresado a la masa coparticipable y por ende las provincias eran titulares de un derecho subjetivo a reclamar por la detracción realizada por el Estado Nacional. Es decir, no se trataba de demandas dirigidas a cuestionar el tipo de impuestos creados u omitidos por la Nación, ni su alcance, ni la modalidad de su fiscalización, como se pretende en el caso de autos.

 

El juez Rosenkrantz concluyó que, en virtud de que Ley de Coparticipación y el “Consenso Fiscal” no reconocen a las provincias adheridas al régimen más que el “derecho a participar en el producido de los impuestos”, es decir, el derecho a la distribución de los impuestos coparticipables ya recaudados, es claro que carecen de legitimación activa para reclamar judicialmente la protección de la expectativa de una mayor recaudación o bien que el Estado Nacional recaude ciertos impuestos. Por lo tanto, el juez Rosenkrantz sostuvo que la demandante no puede aspirar a que esta Corte condene al Estado Nacional a restablecer el IVA sobre los alimentos de primera necesidad y a suprimir la reducción de la base cálculo del impuesto a las ganancias para los trabajadores en relación de dependencia. Por las mismas razones, tampoco puede pretender que se obligue al Estado a compensar la eventual merma en la recaudación nacional —e indirectamente en la cuota que le correspondería a la provincia—, por fuera de los supuestos previstos en el art. 7 de la Ley de Coparticipación.

 

Para destacar la trascendencia del punto, el juez Rosenkrantz subrayó que el control de constitucionalidad debe ser llevado a cabo en el marco de la resolución de causas contenciosas promovidas por parte interesada, requisito cuya rigurosa observancia es necesaria para la preservación de la división de poderes y el ejercicio equilibrado de los poderes establecidos por la Constitución Nacional (Fallos 306:1125; 307:2384). Y aquí resulta manifiesto que la Provincia de Entre Ríos no es parte interesada pues no tiene un derecho a que se mantenga inalterado un determinado nivel de recaudación de los impuestos coparticipables. Una concepción contraria implicaría, por ejemplo, que cada decisión tomada por el Fisco Nacional en favor de un contribuyente determinado legitimaría a todas las provincias y a la Ciudad de Buenos Aires a impugnar el acto administrativo en cuestión sobre la base de que ello tendría un impacto negativo sobre la recaudación de los impuestos coparticipables.

 

Por último, el juez Rosenkrantz destacó que, dado que la mayoría del Tribunal ha decidido ingresar en el estudio de la procedencia de la medida cautelar solicitada, debe destacarse que aun si la provincia actora contase con legitimación para promover la demanda interpuesta, tampoco correspondería -con los elementos arrimados a la causa- despachar favorablemente la medida cautelar que solicita. En ese sentido, sostuvo que las variaciones en la recaudación de los impuestos nacionales, sea por la causa que fueren, resultan un evento previsible y que en modo alguno pueden, por sí mismas, dar lugar a la presunción de que tales fluctuaciones provoquen un daño irreversible a las provincias en la ejecución de sus respectivos presupuestos. En todo caso, si una situación semejante tuviera lugar y efectivamente se verificase una relación de causalidad entre la baja de la recaudación nacional por obra de los decretos y resoluciones aquí impugnados y el déficit en las cuentas provinciales o la prestación de algún servicio esencial, ello debería ser debidamente acreditado y no darse por supuesto como algo evidente u obvio que esta Corte debiera admitir más allá de toda prueba. Más aún, tratándose de una reclamación monetaria, la presunción es exactamente la contraria, es decir, que los daños no son irreversibles o irreparables. Si la pretensión de la actora finalmente prevaleciera y efectivamente pudiera demostrar que los actos nacionales han afectado un derecho de la provincia, cabe presumir que ese agravio podría ser perfectamente reparado mediante la correspondiente condena a pagar una suma determinada de dinero, una vez tramitado el juicio. Por otra parte, tampoco ha proporcionado la actora en su demanda ningún elemento de juicio para afirmar que una hipotética sentencia de condena a pagar una suma de dinero en esta causa tenga algún riesgo de tornarse imposible en su cumplimiento